古典契约论主要有霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John Locke)和卢梭三位思想家。
[28]在我国,不仅学界如此,实务界亦然。如果说加拿大和英国的目的足够重要性尚不足为凭,将美国目的正当性分类审查类型作为论据就更显牵强。
[66]因此,在执法过程中,行政主体不仅要解释法律的含义,更要确定法律的目的,从而使行政目的与法律目的或公共利益保持一致。[63]周佑勇也主张:为确保各项审查标准在体系上的逻辑融洽与分工上的明确,‘滥用职权仅应理解为主观方面的审查标准,主要适用于审查行政机关具有主观恶性的行政行为,而‘明显不当主要适用于审查客观不当的行政行为,如未考虑相关因素或违反一般法律原则等情形。从以下几点来看,行政目的正当性属于合法性判断而非合理性判断,即行政目的违反法律目的或者不正当本质上属于违法而非不当。早的如1989年罗豪才与应松年两位教授主编的《行政法学》提出三项合理性判断标准,第一项便是行政行为的动因应符合法律的要求。当法院说如果某特定机构恶意实施行为,其将予以干涉的时候,这仅仅是相应权力并未在议会授予的法定权限范围内行使的另一种表达方式。
此时,目的正当性要求就只能固守在诚信原则了。[1]由于四阶理论在三阶理论基础上增加了目的正当性原则,且将其置于首位,从而实质性地改变了比例原则的内容构成,对于行政行为的适当性审查会产生实质性影响,必须认真加以对待。该共识则表达了‘合理意志(rational will)。
倘在此等条件下,通过争论即基于对预设供选择的正当理由之证明·就认受某项规范之建议达成共识。这也是韦伯所困惑的一个难题。[6]参见哈贝马斯:《作为意识形态的技术与科学》,李黎、郭官义译,学林出版社,1999年,页38—83。[7)见前注[1]所引书,p.49. [8]见前注[1]所引书,PP.50___91. [9]哈氏的生活世界(lifeworld)概念是他的沟通行为概念的要素之一。
虽然政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端。与此相应,哈贝马斯认为以西方为代表的现代法有两种范式,一种是合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法。
这意味着,哈贝马斯不仅主张实行法治,而且主张实行一种直接民主基础之上的法治。但他在这些问题上,仍然存有不足之处。第二,如果把哈贝马斯的形式法范式看作形式法治,把福利法范式看作具有实质法治导向的法治,那么,他的程序主义法范式则是对前两者的整合与超越。见前注[1]所引书,pp.107—108.系统论述可参见他的前注[2]所引书,Vo1.1,2。
在他看来,这种程序主义的法,是一种直接民主的产物,这样的法律,一定会包含着人们的信念,成为一种意义载体。它主要是指,所有利害相关的人们,借助人们语言交流的有效性和达成特定规范共识的可能性,通过平等、自由条件下的理性协商与话语论证,通过意志协调达成规则共识,从而形成作为法律的规则。哈贝马斯对资本主义社会及其法治所发生的重要变化进行了系统论述。像其他理论一样,哈贝马斯关于法的现代性理论也存有某些局限。
第三次浪潮是法国大革命影响下出现的遍及西欧与北美的民主宪政国家阶段。[14]即平等的个人自由权、成员地位权、起诉与法律保护权、政治自治权。
见前注[1]所引书,Vo1.2,1987,pp.113—152.关于生活世界殖民化,哈氏有详细论述,其中一段写道:消费主义与占有性个人主义、表演型与竞争性动机获得了型塑行为的魔力。为避免这类诘难,哈贝马斯引入了基本权利作为控制要素,但在沟通程序被主体化的条件下,又如何能够确保这些基本权利一定会被人们认受呢? 最后,哈贝马斯对现代社会及其法律的分析几乎完全基于西方的理论与实践。
[16]因此,法律的合法性问题至关重要,只有在沟通程序中经过话语论证达成的共识规则,才能成为具有实质合法性的法律。[7]因此,经济危机、政治合法性危机、合理性危机以及社会文化系统的动因危机仍然存在。原文刊载于《中外法学》2002年第6期。在摆脱任何实体价值的状况下,通过程序主义的话语沟通产生规则,是否一定能够确保避免恶法之治,仍是一个令人怀疑的问题。还应指出,在西方社会从民主形式法治向民主实质法治的转变中,福利法只是体现实质法治价值的一个重要方面,民主实质法治还包括以检测与衡量法律本身正当性的政治自由与权利等一些基本价值。在这种沟通形式中,非正式和非制度化的意见与意志形成能够得以发展,并与政治系统内制度化的慎思与决策维持互动。
因为在这种沟通形式中,利害相关的人们选择何种规则,该规则体现何种价值,都是不确定的,完全取决于他们的协商,唯一确定的是规则形成的沟通程序,因而这种法被称作程序主义法范式。福利法将某些道德价值包容其中,是对形式法弊端的矫正。
这里争论的不是多元论这一事实,而是以下断言:不可能通过论证把普遍化利益与特殊利益区别开来。经济危机一旦爆发,便导致社会危机和政治危机,从而危及整个社会整合。
除最佳论证,均无权威。只有当与法律有关的人们能够感觉到他们自己既是守法者,又是法律的创制者,他们才称得上是自治的。
后者通过为所有人提供基本的生活条件,确保每个人能够实际上享有自由和自治。虽然旨在关注现实利益,但却导致目的合理行为特别是策略行为[3]占据支配地位,致使人们竞逐外在功利,排斥了基于理解的沟通行为。作为意识形态的技术与科学大大推动了生产力的发展。实质上,他反对精英统治的官僚式立法,主张民众自我立法。
以福利法范式取代形式法范式的转变虽然缓解了冲突,但并没有消除冲突,而且从另一个侧面制造了新的冲突。其三,哈贝马斯提出的旨在消解价值冲突的程序主义法范式,虽然避免了价值一元论的决定论,但却无法避免价值相对主义的窘境。
只要认为论证可用于衡量利益的普遍性,而非指向貌似终极价值取向(或信仰行为或观念)之难以理解的多元论,就可克服决定论对待实践问题的局限性。他从文化传统、日常生活实践和沟通行为理论的角度,认为社会是社会群体的生活世界,其中通过调整行为导向,行为得以协调。
在现代社会,作为规则主要体现形式的法律,日益扩张到广泛的生活领域,现代化的过程在某种程度讲是社会结构、社会关系和社会生活的法律化过程。他认为,社会秩序的维持离不开规则。
作为程序主义法范式核心的公域和市民社会。他的现代社会概念,限于西方社会演变的视域,始终与资本主义和后资本主义密切关联。这种利益之所以毫无欺诈。在他看来,只有如此形成的法律,即每个人既是立法者,同时又是守法者,才具有实质合法性。
哈贝马斯所使用的程序一词,不仅区别于正当程序之类的法律程序,而且与人们通常理解的广义程序含义也不相同。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说,拟重点围绕他关于法范式和合法性的论述讨论他的法现代性理论。
其一,在分析现代西方法治的变化时,他误把福利法范式作为一个独立类型,给人的印象是,似乎这种法范式已经取代了形式法范式。这种法律既是承载主张与解释的知识体系,又是关于行为准则的制度体系,可在循环于系统与生活世界之间的广泛社会沟通中发挥转换器的功能[17]
通过司法政策为司法活动和司法行为提供方向指引,从而推动司法审判工作沿着正确的轨道前进。司法是被动还是能动,这就是司法政策的选择问题,是关于法院职责和地位的一种定位、一种思考。
留言0